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《平臺經濟領域反壟斷指南》解讀

發布時間:2021-03-22 09:55云南成人高考網

  文丨楊東 中國人民大學國發院金融科技與互聯網安全研究中心主任、中國人民大學區塊鏈研究院執行院長

  隨著我國數字經濟的不斷發展與該領域中資本無序競爭問題的日益凸顯,數字經濟領域中反壟斷的相關法律問題受到了社會的廣泛關注。

  2021年2月2日,抖音向知識產權法院正式提交訴狀,起訴騰訊壟斷。抖音方面認為,騰訊通過微信和QQ用戶分享來自抖音的內容,構成了《反壟斷法》所的“市場支配地位,排除、競爭的壟斷行為”。“頭騰大戰”始于2018年已非一日之寒,其硝煙四起的下彰顯了平臺資本無序競爭的本質。該案也是自2020年底《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》公布以來,國內首例平臺間反壟斷訴訟,該案判決將對全國反壟斷司法審判、營造平臺經濟良好競爭形成示范引導效應。

  2021年2月7日國務院反壟斷委員會出臺了的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》對我國數字經濟領域中的反壟斷問題做出了針對性的規范。該指南是全球第一部發布的系統性、專門性針對平臺經濟領域的反壟斷指南,不僅細化了反壟斷規則,預示著我國數字經濟反壟斷趨嚴,平臺競爭已邁入全面監管的新階段,更凸顯了平臺經濟領域反壟斷監管的中國智慧。

  研究和解決數字經濟領域中的反壟斷問題,需要有歷史的視角,從數字經濟的發展史和競爭史的維度進行解讀。總體而言,中國數字經濟的競爭史可以被歸結為三個階段:數字經濟萌芽期、移動互聯網競爭階段、全面監管階段。

  第一階段:反壟斷和數字經濟萌芽期(2008年-2015年),以人人網訴百度為開端,到3Q大戰結束。在這一階段中,數字經濟的發展與反壟斷法的實施相同步。由于反壟斷法剛剛實施,相關執法部門經驗不足,對互聯網企業幾乎沒有較為有效的干預與執法,存在著一定的制度漏洞與執法障礙。

  第二階段:移動互聯網競爭階段(2015年-2019年6月)。智能手機與4G實現了一定程度上的普及,我國正式從“生產大爆炸”邁向“交易大爆炸”,這也意味著移動端的數據流量成為了最核心的競爭力量。

  在此期間,互聯網企業依托移動端的流量使壟斷成為可能,互聯網企業并購則成為該階段的突出問題。例如,滴滴和快的合并、攜程和去哪兒與途牛的三方合并、美團和大眾點評的合并、58同城和趕集網的合并、騰訊音樂收購海洋音樂、優酷土豆的合并以及百度外賣被阿里巴巴收購等等均在這一階段中完成。但是,這些互聯網合并案均沒有對相關部門進行申報,同時也沒有得到反壟斷執法機構的調查,這也是反壟斷法出現巨大漏洞的時期。

  第三階段:全面監管階段(2019年6月至今)。時至今日,我國反壟斷法已逐漸成熟,許多二選一事件已經被告到法庭,被反壟斷執法機構大規模的調查。這一階段的標志性節點是2019年的8月國務院發布《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見國辦發〔2019〕38號》(簡稱《國發38號文》)。這一文件的出臺代表著中國反壟斷進入了全面的互聯網執法的階段,數字經濟的全面監管時段也是這一時間開始。另一個具有標志性的事件是,2019年1月1號《電子商務法》的實施,在該法中22條、35條首次明確了電商平臺的市場支配地位的條款,這兩個條款的引入為電商平臺反壟斷競爭的執法打下了法律基礎。這些法律法規的頒布與實施,標志著中國的對數字經濟互聯網行業進入了一個全面的監管,特別是反壟斷全面監管的階段就此開始。所以當下對二選一的調查,包括對螞蟻的調查等等,并不是偶然現象,而是從2019年開始《電子商務法》的實施與從《國發38號文》的實施開始。在這一新階段中,中央已經開始全面研究如何對互聯網行業,數字經濟競爭進行監管。

  特別在2020年以來,“反壟斷”成為國內備受關注的一大高頻詞匯。我國已開始具體采取一些行動,發布了具有針對性的法律法規和指導文件。2020年1月,為進一步完善反壟斷法律制度體系,國家市場監督管理總局起草了《修訂草案(公開征求意見稿)》,向社會公開征求意見。2020年11月10日,國家市場監管總局就《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《指南》)向社會公開征求意見。2020年12月11日召開的中央局會議與12月16至18日舉行的中央經濟工作會議兩提“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。加強反壟斷和反不正當競爭執法司法,提升市場綜合監管能力更是被設定為十四五期間工作的重點任務之一。2021年2月7日國務院反壟斷委員會最新出臺的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》對我國數字經濟領域中的反壟斷問題做出了針對性的規范。

  無論是過去的“審慎寬松”,還是現在的“規范秩序”,規制的轉變是一個漸進的過程,體現了新經濟發展的規律。從審慎寬松監管到如今正視數字平臺企業壟斷問題,都是經濟發展背景之下順理成章的正常現象,依托背景則是愈加頻繁的超級平臺壟斷了相關市場之后帶來的平臺經濟反競爭現象。

  傳統反壟斷法規制生根并發展于工業經濟時代,其規則體系和分析框架已無法適應數字經濟時代下所衍生出的新的社會關系。數字經濟的諸多特征決定了傳統反壟斷分析方法具有局限性,在數據市場的競爭損害、行為、分析框架、監管范式等方面,在嵌入傳統的價格中心型分析框架后,依然無決當前面臨的各種問題。由于在工業時代所形成的反壟斷規則已無法完全適應數字經濟時代的發展要求,數字經濟發展及市場經濟活動的日益復雜化都需要加強反壟斷規制。

  針對平臺經濟結構已與工業經濟的競爭要素結構和原理發生巨大變化,《指南》從平臺、數據、算法等三維競爭結構的角度出發,對相關市場界定、市場適配地位的認定、封禁API、必要設施、VIE架構下經營者集中申報等前沿問題作出積極回應,亦是對反壟斷法的理論框架和法律規制體系的重構,在反壟斷法地位的同時促進數字經濟的競爭有序發展。

  《指南》以“反壟斷反對的是平臺的壟斷行為,并不是反對平臺做大做強”為前提,強調反壟斷執法機構對所有市場主體一視同仁、平等對待,旨在預防和平臺經濟領域壟斷行為,促進平臺經濟規范有序創新健康發展,消費者利益和社會公共利益。

  相關市場是傳統反壟斷法基于工業經濟形成的最基本的競爭分析工具和研究范式,即相關市場界定通常是認定經營者市場支配地位行為的第一步。雖然在此前市場監管總局發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》中:在特定個案中,如果直接事據充足,只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。但在2月7日國務院反壟斷委員會最新出臺的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中將此條款刪除。可見,即使是平臺經濟領域,仍然應當遵循現行《反壟斷法》的分析徑,界定相關市場對于認定市場支配地位仍然是必要的。

  然而在數字經濟大背景下,相關市場的界定巨大挑戰。如今,平臺、數據、算法等已成為競爭的核心要素和力量,平臺具備雙邊或多邊市場的特性,通過直接或間接網絡效應之建構形成平臺經濟模式,平臺可以提供的服務類型多元且變化,圍繞數字生態系統展開競爭呈現出新的特征。在這種情況下,筆者曾提出平臺經濟的相關市場界定要考量網絡外部性、動態性創新和平臺特征等多重特點以及技術標準和網絡效應所帶來的技術壟斷力,應考慮以數據及流量對價支付為基礎構建相關市場界定的新方法。《指南》正式稿中明確,界定相關市場必須充分考慮網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。

  封禁API行為不僅是常見的平臺交易行為,亦可作為數字平臺提高競爭對手成本的工具,騰訊、阿里巴巴、字節跳動、拼多多等數字平臺系統之間的封禁行為不計其數。在《指南》中第五條已明確“平臺經濟領域壟斷協議是指經營者排除、競爭的協議、決定或者其他協同行為。協議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定,但通過數據、算法、平臺規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為,有關經營者基于意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外”。

  必要設施原則是傳統反壟斷論和實踐的焦點問題之一,以往主要局限于鐵、港口、電力網絡等有形領域,后來拓展到知識產權領域。隨著數字技術的迅猛發展,互聯網平臺、數據都已經成為數字經濟生態體系的核心要素,二者能否平臺經濟領域反壟斷法上的必要設施成為當前學術熱點話題。目前我們整個大的是奉行對用戶的隱私和數據進行一個嚴格的,在這種前提下,數據的交流需要一個怎樣的技術手段,法律手段,才能做到安全的尚不明確,相關的技術手段、法律制度都還需要一定完善。那么在這種情況下,如果數據作為一個必要設施去的話,則會帶來一定的問題。現在的企業不管是產品也好,業務也好,整個的運營過程是一個嫁接的過程,都是建立在獲取數據、利用數據的基礎之上、都是以數據為前提進行的。而這種同業間的競爭關系,包括潛在的競爭關系,主體之間是否適合這種必要設施是存在疑問的。因此,《指南》第十四條中,對數據是否構成必要設施予以了回避,但明確了認定相關平臺是否構成必需設施的考慮因素,亦是對傳統反壟斷法體系的一次重大突破。

  在VIE架構中,實際控制人不通過股權關系控制運營公司,而通過簽訂一系列協議的方式,實現對運營公司的經營控制以及財務并表。實施控制的非運營公司注冊在海外,從而便于境外融資和稅務籌劃;而通過協議方式被控制的實際運營公司為內資企業,通常在對外商投資有的領域持有資產和開展業務。雖然VIE架構解決了內資企業海外上市和國內運營的兩難問題,但卻引發了與經營者集中申報與審查有關的兩難問題。《指南》明確將涉及VIE(Variable Interest Entities,可變利益實體/協議控制)架構的經營者集中納入了經營者集中反壟斷審查范圍,表達了反壟斷執法機構的態度。

  我們正處在“信息”的數字經濟時代,互聯網平臺的技術、模式創新在給消費者帶來普惠的同時,也造就了騰訊、阿里巴巴這樣的超級平臺以及帶來了互聯網平臺的壟斷問題。近年來,我國互聯網行業發展迅猛,互聯網領域的壟斷問題也日益突出,大型互聯網平臺掌握了大量數據,憑借其數據先發優勢操控社會、市場秩序,監管機構對于這些問題不能以冷眼旁觀代替包容審慎,而應當以嚴厲的措施對互聯網平臺的壟斷行為進行有效規制。一些互聯網平臺之所以能成為超級平臺,就是因為其利用自身營造的網絡生態掌握了流量入口、匯集了海量數據603138)。掌握數據優勢能給平臺帶來巨大的收益,平臺對數據的控制也提高了市場進入壁壘及轉換成本,帶來了贏者通吃的局面。從這個角度看互聯網平臺的擴張無可避免,只不過擴張需要符合相關法律法規的,防止資本的無序擴張所帶來的不正當競爭和壟斷。

  《指南》為我國未來預防和平臺經濟領域壟斷行為提供了,有利于推動平臺領域經營者的反壟斷與合規建設,平臺經濟領域公平有序競爭,促進整個行業的持續健康發展。《指南》明確了平臺經濟領域相關市場的界定,強化了對壟斷協議和市場支配地位行為的事后規制,完善了對平臺經濟領域經營者集中的事先規制和事后主動調查機制,嚴格行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在平臺經濟領域行政排除、競爭,同時強調要在平臺經濟領域積極實施公平競爭審查制度。在確立多元利益與價值平衡的基本原則基礎上,對壟斷協議、市場支配地位、經營者集中等經濟壟斷行為以及行政壟斷行為的規制做出了整體性、系統性的方案設計,區分具體發生場景,引入多種考量因素,各種抗辯方法,升級和完善了對平臺經濟領域反壟斷的規范體系,具有較強的可操作性。

  當然《指南》作為上層建筑是否適應目前經濟發展的需求仍需進一步商榷,我們一方面應當看到《指南》出臺的積極意義、對以往的進一步完善修正,同時也應當注意到其中尚存的一些問題和不足之處,并及時對這些問題在《反壟斷法》修訂中作出調整和完善。

  數據價值的發現與利用應當被充分重視。中國的國情決定了在數字經濟反壟斷必須要起到與時俱進的作用,更多地是要從中國自身發展的需要去構建體系。十九屆五中全會第三部分核心命題就是創新驅動,以及第四部分經濟產業論及數字經濟化、產業數字化是國家未來競爭的核心。在這種情況之下,為了促進數字經濟發展必須要強化競爭政策的基礎地位。加之中國過去數字經濟發展比較混亂,存在生長和無序發展的情況,不僅僅有不當競爭,還有過度競爭,所以加強競爭監管尤為重要。

  在已經構建平臺、數據、算法的三維結構中,新的法律主體,法律客體和法律關系更需要厘清。數據跟傳統工業經濟時代的資本、勞動力、土地等一些生產要素的競爭已經發生根本性的變化。例如在滴滴收購快滴案中,雖然滴滴沒有上一年度銷售額,但該公司的價值更多的體現在其掌握的數據之中,通過資本并購的手段一家獨大、贏得通吃。由此可以見,數字時代競爭的核心已經不是單純的相關商品市場、地域市場和土地或者是勞動力,更看重的是數據這一生產要素。但現在我國的法律體系幾乎對數據價值的方面的市場行為沒有作出系統性的。相關的競爭規則、法律規則,甚至包括《民》本身的整個法律體系都處于無法對數字市場的市場行為作出有效規制,使這些行為游離于社會主義體系之外。在此之下,《反壟斷法》應首當其沖,競爭是數字市場最核心的議題之一,平臺競爭核心就是競爭數據。未來的數字經濟全球化的競爭是加速加劇的,智能社會、智能經濟的發展也是大勢所趨,我國必須要重構《反壟斷法》,必須將數字經濟領域反壟斷采取專章。

  數字經濟的有序發展需要通過專章強化事前監管。調整單一的事后監管行為范式,應該強化事前事中的監管。不能等到整個競爭損害出現、消費者利益遭受損害以后再對相關企業處以重罰,這不符合當下數字經濟時代的發展規律。一方面要強化對平臺、數據、算法的全新的競爭行為、競爭結構的監管,另一方面又要調整處罰措施,而不是把它簡單地套到傳統的反壟斷法里。數字經濟的挑戰強化了事前管制,與此相配套的事后管制也應該相應調整,不能照搬基于工業經濟的市場支配地位等的嚴厲處罰措施,而應設置與其行為性質相適應的相對較輕的處罰措施。當前的10%處罰,屬于對工業時代公司處罰額度,而在數字時代平臺則過重。工業經濟時代的公司單個商品利潤高,而平臺則以其廣泛的經濟觸角實現工業經濟時代公司所無法達至的“薄利多銷”,現有的10%處罰對于數字平臺而言缺乏合,以違法所得+固定比例作為處罰限度。

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